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POST 68/2021

Uno dei temi più dibattuti a seguito delle modifiche normative disposte negli ultimi anni a favore della liberalizzazione del Settore, che ha portato la “Farmacia di soli farmacisti (che fanno solo i farmacisti)” a diventare la “Farmacia di tutti (farmacisti e non farmacisti, società di persone e di capitali)”, riguarda il vincolo della non-incompatibilità del titolare e del socio di società titolare di Farmacia. 

La Legge n.362/1991, come modificata nell’agosto 2017 dalla Legge sulla concorrenza (Legge n.124/2017), prevede infatti:

• all’art. 7, che la partecipazione alle società titolari di farmacia privata sia incompatibile con qualsiasi altra attività svolta nel settore della produzione e informazione scientifica del farmaco, nonché con l’esercizio della professione medica. Inoltre alle suddette società si applicano, per quanto compatibili, le disposizioni dell’articolo 8;
• all’art. 8, che la partecipazione alle società titolari di farmacia privata, salvo il caso di comunione ereditaria, sia incompatibile:

a) nei casi di cui al citato art. 7;

b) con la posizione di titolare, gestore provvisorio, direttore o collaboratore di altra farmacia;

c) con qualsiasi rapporto di lavoro pubblico e privato.

Al Ministero della salute, subissato da una moltitudine di richieste di chiarimenti da parte di privati cittadini, federazioni di ordini professionali, enti del Servizio sanitario nazionale in merito alla corretta interpretazione delle nuove disposizioni, si accorsero immediatamente delle notevoli difficoltà interpretative, al punto che il Ministero stesso, con la nota di trasmissione della relazione prot. 12257 del 3 novembre 2017, dovette chiedere soccorso al Consiglio di Stato, che sul finire del 2017 fornì i seguenti chiarimenti:

1. Medici: È incompatibile e quindi non può assumere la qualifica di socio di società titolare di farmacia, qualunque medico, sia che eserciti la professione sia che non la eserciti e sia solo iscritto all’albo professionale;
2. Titolari, gestori provvisori, direttori, collaboratori di farmacia: È incompatibile e quindi non può assumere la qualifica di socio, indipendentemente dal fatto che sia un “socio operativo”, un “socio di capitali”, un “socio persona fisica” o un “socio società”, chiunque sia titolare, gestore provvisorio, direttore o collaboratore di altra farmacia;
3. Rapporto di lavoro: È incompatibile e quindi non può assumere la qualifica di socio, chiunque abbia un altro rapporto di lavoro, intendendo con questo non solo un rapporto di lavoro subordinato, ma qualsiasi rapporto di lavoro (anche autonomo) che abbia carattere continuativo e la cui regolarità delle prestazioni sia tale da risultare assorbente;
4. Farmacie del concorso straordinario: Le incompatibilità previste dalla norma sono applicabili sia alle farmacie vinte con concorso ordinario sia a quelle vinte con concorso straordinario.

Il dibattito tuttavia, anche a livello dottrinale, era tutt’altro che chiuso e pochi mesi dopo, nell’aprile del 2018, anche il Consiglio Nazionale del Notariato, con lo Studio n.75-2018/I intitolato “Le Società per la gestione delle farmacie private”, si volle esprimere sulle novità introdotte dalla Legge n. 124/2017 (art. unico, commi 157 e ss.) e quindi sul regime delle incompatibilità.

Al riguardo i tre autori dello Studio (P. Guida, A. Ruotolo e D. Boggiali) arrivarono alla sconsolata conclusione che, seguendo l’indirizzo dettato dal Consiglio di Stato, la partecipazione alle società di farmacia sarebbe stata di fatto impedita a quasi tutte le persone fisiche, rimanendo compatibili solo i disoccupati, pensionati, studenti e le casalinghe.

Al fine di superare questa impasse, lo Studio trovò nella ratio della norma due ambiti soggettivi di applicazione dell’incompatibilità: uno, concernente “qualsiasi altra attività svolta nel settore della produzione e informazione scientifica del farmaco, nonché (…) l’esercizio della professione medica” rivolto a qualsiasi socio; l’altro, cui afferiscono tutte le ipotesi di cui all’art. 8, rivolto ai soli farmacisti. A supporto di tale conclusione il Notariato richiamò le disposizioni normative riguardanti il regime sanzionatorio, operante solo per i farmacisti (Legge n. 362/1991, art. 8, c.3) e quelle in materia successoria (Legge n. 361/1991, art. 7, c. 9).

Com’era facile prevedere, negli anni seguenti il tema dell’incompatibilità si è spostato dal piano dottrinale a quello giurisprudenziale, arrivando ad una prima sintesi con le sentenze della Corte Costituzionale n. 11 del 5 agosto 2020, del Consiglio di Stato n. 4634 del 20 luglio 2020 e del TAR Toscana n. 233 del 20 febbraio 2020.

Con riguardo al tema dell’incompatibilità con “qualsiasi rapporto di lavoro”, la giurisprudenza ha stabilito infatti che possono legittimamente partecipare ad una società titolare di farmacia sia farmacisti che non farmacisti, anche se dipendenti pubblici o privati o lavoratori autonomi a condizione che siano soci di mero capitale e non siano in alcun modo coinvolti nella gestione della farmacia o della società. Eccezion fatta per le società costituite dai vincitori di una farmacia a concorso straordinario per i quali per il primo triennio valgono in via restrittiva tutte le condizioni di incompatibilità previste nel comma 2 dell’art. 7 e nel comma 1 dell’art. 8 della l. 362/91, compresa dunque quella “con qualsiasi rapporto di lavoro pubblico e privato”. Superato il triennio i soci delle società vincitrici saranno equiparabili agli altri soci di farmacia in termini di norme di incompatibilità.

Sul tema dell’incompatibilità e in particolare dell’incompatibilità con la professione medica ovvero “con qualsiasi altra attività svolta nel settore della produzione e informazione scientifica del farmaco, nonché con l’esercizio della professione medica” (art. 7, comma 2, secondo periodo, della legge n. 362 del 1991, come novellato dalla Legge n. 124 del 2017) si è recentemente espresso il TAR Marche con la sentenza n. 106/2021 pubblicata l’8 febbraio 2021.

Il TAR ha affermato che “la ratio della disciplina delle incompatibilità che riguardano la titolarità della farmacia e i rapporti con altre professioni sanitarie risiede nella necessità di garantire al massimo l’indipendenza e l’autonomia dell’attività di dispensazione dei farmaci, soprattutto rispetto all’attività di prescrizione degli stessi, evitando così possibili conflitti di interessi”. 

Pertanto agli esercenti professioni sanitarie non è sufficiente “schermarsi” attraverso la costituzione di un “soggetto intermedio” (ovvero di una società) per superare l’incompatibilità. 

La sentenza spiega che l’incompatibilità tra l’esercizio della professione medica con la professione di farmacista è posta dall’ordinamento a presidio della libertà nello svolgimento delle rispettive attività di prescrizione del farmaco e di consiglio farmaceutico, in modo da evitare il verificarsi di possibili conflitti di interessi.

La sentenza stabilisce che l’incompatibilità è un principio generale applicabile a tutti i soggetti che, in forma singola o associata, siano titolari o gestori di farmacie e va estesa a qualsiasi forma di partecipazione alle società di farmacia, senza alcuna limitazione o esclusione, quindi anche ai soci che partecipano con il solo conferimento di capitali.

In conclusione, qualunque sia la forma di partecipazione sociale da parte dei medici (anche solo la presenza nel Consiglio di Amministrazione o nella compagine societaria della “società controllante”) configura i presupposti dell’incompatibilità.

Giovanni Loi

Dottore Commercialista – Studio EPICA – Mestre Venezia