POST 6/2022

Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione con la recente sentenza del 30 dicembre 2021 n. 41994 si sono pronunciate sulla controversa questione della validità dei contratti di fideiussione omnibus redatte su schema ABI 2003 (l’Associazione Bancaria Italiana), riproduttive di clausole frutto di intesa anticoncorrenziale a monte, sanzionata dalla Banca d’Italia.

Ci si riferisce in particolare alle clausole nn. 2, 6 e 8 dello schema ABI 2003 e dunque alla:

– “clausola di riviviscenza”, (art. 2) che dichiarava il fideiussore tenuto “a rimborsare alla banca le somme che dalla banca stessa fossero state incassate in pagamento di obbligazioni garantite e che dovessero essere restituite a seguito di annullamento, inefficacia o revoca dei pagamenti stessi, o per qualsiasi altro motivo”;

– “clausola di rinuncia ai termini ex art.1957 c.c.” (art. 6) che, disponeva che “i diritti derivanti alla banca dalla fideiussione restano integri fino a totale estinzione di ogni suo credito verso il debitore, senza che essa sia tenuta ad escutere il debitore o il fideiussore medesimi o qualsiasi altro coobbligato o garante entro i tempi previsti, a seconda dei casi, dall’art. 1957 cod. civ., che si intende derogato”;

– “clausola di sopravvivenza” (art. 8) che sanciva l’insensibilità della garanzia prestata agli eventuali vizi del titolo in virtù del quale il debitore principale è tenuto nei confronti della banca, disponendo che “qualora le obbligazioni garantite siano dichiarate invalide, la fideiussione garantisce comunque l’obbligo del debitore di restituire le somme allo stesso erogate”.

La Suprema Corte, dopo avere escluso l’ipotesi di nullità totale della fideiussione, ha stabilito il seguente principio di diritto: “ i contratti di fideiussione a valle di intese dichiarate parzialmente nulle dall’Autorità Garante, in relazione alle sole clausole contrastanti con gli artt.2, comma 2, lett. a) della legge n.287 del 1990 e 101 del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea, sono parzialmente nulli, ai sensi degli artt.2, comma 3 della legge succitata e dell’art.1419 cod. civ., in relazione alle sole clausole che riproducano quelle dello schema unilaterale costituente l’intesa vietata, salvo che sia desumibile dal contratto, o sia altrimenti comprovata, una diversa volontà delle parti “.

La Corte ha altresì statuito che:

a) il provvedimento della Banca d’Italia del 2005 con il quale è stata dichiarata l’anticoncorrenzialità delle clausole nn. 2, 6 e 8 dello schema ABI costituisce prova privilegiata ai fini della dimostrazione della condotta anticoncorrenzale tra le Banche;

b) le fideiussioni, per cui è causa, restano pienamente valide ed efficaci, sebbene depurate dalle sole clausole riproduttive di quelle dichiarate nulle dalla Banca d’Italia, poiché anticoncorrenziali, in conformità a quanto stabilito dall’art. 1419 cod. civ.;

c) tale nullità è rilevabile d’ufficio da parte del giudice;

d) l’azione di nullità è imprescrittibile e che ad essa consegue la proponibilità della domanda di ripetizione dell’indebito ex art. 2033 cod. civ., ricorrendone i relativi presupposti nonché dell’azione di risarcimento dei danni.

In conseguenza di tale pronuncia le fideiussioni bancarie che contengano tali articoli 2, 6 e 8 (praticamente il 99% di tutte le fideiussioni italiane) sono parzialmente nulle dato che la loro applicazione uniforme da parte delle banche ha l’effetto di impedire, restringere o falsare in maniera consistente il gioco della concorrenza all’interno del mercato nazionale. Ne deriva che i fideiussori chiamati in giudizio dalle banche che abbiano invocato la suddetta nullità, potranno opporsi alle ingiunzioni di pagamento eccependo la nullità anche in corso di causa al fine di far sospendere l’eventuale provvisoria esecutività del decreto ingiuntivo, oltrechè opporsi ad esecuzioni immobiliari oltre ad esperire autonome azioni di accertamento di detta nullità per ottenere la repressione delle condotte antitrust o richiedere il risarcimento del danno da illecito concorrenziale e quello derivante da illegittima segnalazione in Centrale Rischi presso la Banca d’Italia.

Tommaso Talluto

Avvocato – Studio EPICA – Treviso